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COVID-19: La Perspectiva Latinoamericana

Apr.09.2020

En medio de la lucha mundial contra la pandemia, era cuestión de tiempo para que COVID-19, y su impacto en las relaciones comerciales, llegaran a América Latina y el Caribe. Habiendo casos confirmados en la gran mayoría de los países de la región, los distintos gobiernos latinoamericanos están implementando cada vez más medidas y otros esfuerzos sin precedentes para prevenir la propagación del virus.

Como hemos analizado en alertas anteriores de Crowell & Moring, COVID-19 está causando interrupciones significativas al comercio mundial, forzando empresas a tomar decisiones sobre si “fuerza mayor” u otros principios análogos pueden ser aplicables a sus contratos para mitigar las interrupciones causadas por la pandemia. Esta alerta provee una perspectiva general de las medidas que se están implementando actualmente en dos economías importantes de la región, Colombia y México, y de su impacto en los contratos y sus disposiciones de fuerza mayor y otros principios similares. Si bien la calificación jurídica de COVID-19 como un evento de fuerza mayor—en base a su definición en estas dos jurisdicciones—sigue siendo un tema por verse, las empresas deben analizar sus contratos individualmente para determinar si ellas o sus contrapartes serían eximidas del cumplimiento de sus obligaciones contractuales por causa de fuerza mayor.

Crowell & Moring ha asistido a clientes y ha trabajado con firmas de abogados locales en toda América Latina y el Caribe, y está monitoreando de cerca las respuestas de los diferentes gobiernos latinoamericanos a COVID-19 y cómo las relaciones comerciales se han visto afectadas por causa de la pandemia global.

Colombia

El 22 de marzo, el Gobierno de Colombia emitió el Decreto N° 457/20 declarando cuarentena a nivel nacional hasta el 13 de abril. El anuncio se produjo luego de la declaración del estado de emergencia por parte del presidente Iván Duque el 17 de marzo, así como el cierre de las fronteras y puertos, y la suspensión de vuelos comerciales nacionales e internacionales. El cierre de las fronteras fue particularmente significativo dado el aumento del flujo de migración y refugiados desde Venezuela.

Esta cuarentena sin precedentes limita completamente la circulación de personas y negocios a nivel nacional, con solo 34 excepciones, en parte, relacionadas al acceso a alimentos, medicamentos, y servicios de salud o financieros.  De particular importancia para el sector empresarial, el Decreto también permite—sujeto a ciertas condiciones—las siguientes actividades: 

  1. La importación, producción, transporte, distribución y comercialización de alimentos, medicamentos, dispositivos y suministros médicos, productos de aseo y limpieza, y productos agrícolas y pecuarios, entre otros;
  2. Actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria causada por COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado colombiano;
  3. Servicios bancarios, financieros y notariales;
  4. Actividades de dragado;
  5. Actividades en los sectores hotelero, de tecnología, energía, petróleo y gas, y minero, entre otros; y
  6. Actividades que sean estrictamente necesarias para el mantenimiento y operación esenciales de empresas, plantas, minas y trabajos en construcción.

El Decreto refuerza otras medidas adoptadas previamente por el Gobierno Colombiano, incluyendo órdenes de confinamiento, prohibición de reuniones sociales y cierre de espacios públicos.

Con la respuesta del Gobierno Colombiano a COVID-19, afectando el comercio a escala nacional, muchas relaciones comerciales están siendo interrumpidas. Como resultado, las empresas se ven forzadas a revisar sus contratos y la ley aplicable para evaluar qué protecciones tienen contra su impacto. Similar a otras jurisdicciones en la región—como Chile y Ecuador, que cuentan con disposiciones prácticamente idénticas—el Código Civil de Colombia define “fuerza mayor” o “caso fortuito” como el “el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” En base a esta definición, como regla general, las empresas podrían estar eximidas de sus obligaciones contractuales por causa de COVID-19, el Decreto N° 457/20, o una combinación de ambos eventos. No obstante, el sistema judicial colombiano determinará si la pandemia global califica, bajo la ley colombiana, como un evento de fuerza mayor (es decir, como un evento imprevisto fuera del control de las partes) suficiente para eximir a las partes del cumplimiento de sus contratos, una cuestión legal que se espera sea litigada en las cortes individualmente.

Las leyes colombianas igualmente permiten a las empresas suspender los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito. Sin embargo, conceptos emitidos en consulta por el Ministerio del Trabajo de Colombia parecieran establecer un estándar más alto para las disputas laborales que para los conflictos contractuales, aunque ello aún está por verse.

Con la pandemia afectando todos los aspectos de la economía, Colombia también sufrió recientemente una caída de la calificación crediticia soberana por parte de Fitch Ratings. Los emisores de valores y otras entidades del sector público y privado deben evaluar el impacto del recorte de la calificación crediticia soberana en sus títulos y acuerdos relacionados hacia el futuro.

México

El 30 y 31 de marzo, el Gobierno Mexicano declaró una emergencia sanitaria nacional por causa de “fuerza mayor” y publicó en el Diario Oficial de la Federación un Acuerdo que establece acciones “extraordinarias” para evitar la propagación de COVID-19.  En el Acuerdo, el Gobierno Mexicano ordenó a las empresas a suspender las actividades “no esenciales” hasta el 30 de abril.  Las actividades no esenciales son aquellas que quedan afuera de las cinco categorías generales de “actividades esenciales” que se enumeran en el Acuerdo:

  1. Actividades necesarias para atender la emergencia sanitaria, incluyendo las áreas médicas y farmacéuticas y aquellas que brindan apoyo y suministros a esos campos;
  2. Actividades relacionadas con la seguridad pública y nacional, la justicia, y actividades legislativas a nivel federal y estatal;
  3. Actividades relacionadas con sectores fundamentales de la economía, incluyendo el sector financiero, recaudación tributaria, distribución y venta de energía, generación y distribución de agua potable, mercados de alimentos y supermercados, agricultura, industria química, ferreterías, telecomunicaciones y medios de información, servicios de transporte de pasajeros y carga, y servicios de mensajería;
  4. Actividades directamente relacionadas con la operación de programas sociales del gobierno; y
  5. Actividades necesarias para mantener y reparar infraestructura crítica, incluyendo agua, energía, saneamiento básico, transporte público, e infraestructura médica y hospitalaria, entre otros.

Aunque no se establece explícitamente en el Acuerdo, la investigación relacionada al coronavirus podría entrar en las categorías de actividades esenciales una vez que dicha investigación está posiblemente relacionada con la producción de productos farmacéuticos y/o tecnologías para la atención de la salud.

El Acuerdo también limita reuniones no esenciales y da órdenes estrictas de resguardo domiciliario a personas mayores de 60 años o con ciertos diagnósticos médicos. 

El Acuerdo del Gobierno Mexicano de suspender las actividades no esenciales ha trastocado los negocios y probablemente afectará la capacidad de muchas empresas para cumplir con sus obligaciones contractuales.  Al igual que en otras jurisdicciones, bajo el derecho mexicano, las partes contratantes están sujetas a los términos acordados en su contrato hasta que se cumpla ese mismo (“pacta sunt servanda”).  Sin embargo, la ley mexicana también contempla los conceptos de “fuerza mayor” o “caso fortuito,” eventos imprevistos causados por la naturaleza o por conducta humana que están fuera del control de las partes, son inevitables, imposibles de superar, y evitan al menos una de las partes de cumplir con sus obligaciones contractuales. Que una de las partes pueda depender del Acuerdo para eximirse de sus obligaciones contractuales dependerá de varios factores, en particular los términos del contrato y que la parte pueda establecer que las restricciones impuestas por el Acuerdo califican como fuerza mayor.  Es decir, la parte afectada probablemente tendrá que demostrar, y en algunos casos ante los tribunales mexicanos, que las restricciones del Acuerdo son imprevistas, más allá de su control, inevitables, e insuperables.

Previo a que el Gobierno Mexicano declarara la emergencia sanitaria nacional, el 26 de marzo S&P rebajó la calificación crediticia soberana de México debido a la caída de los precios del petróleo y los impactos económicos anticipados de la pandemia.  Los emisores de valores y otras entidades del sector público y privado deben evaluar el impacto de este recorte en la calificación crediticia soberana de México en sus títulos y acuerdos relacionados.

La pandemia de COVID-19 y las medidas extraordinarias que están tomando los gobiernos latinoamericanos para evitar su propagación pueden calificar, en muchas jurisdicciones, como eventos imprevistos e incontrolables.  Sin embargo, que una parte pueda ser eximida de sus obligaciones contractuales por causa de fuerza mayor o caso fortuito debe determinarse caso por caso, con un enfoque en los términos contractuales, el derecho aplicable, y los hechos sobre el terreno.

Para obtener más información sobre Alertas de Crowell & Moring anteriores sobre el impacto de COVID-19 en otras jurisdicciones con respecto a fuerza mayor, presione aquí y aquí.

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